臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第341號
上 訴 人 黃仁貴
訴訟代理人 蔡琇媛律師
複 代理 人 許立功律師
被 上訴 人 林子鴻(林樹松之承受訴訟人)
林靜慧(林樹松之承受訴訟人)
林俊豪(林樹松之承受訴訟人)
林永青(林樹松之承受訴訟人)
上四人共同
訴訟代理人 曾信嘉律師
複 代理 人 張竫榆律師
被 上訴 人 林亦鎧(林樹松之承受訴訟人)
林銘章(林樹松之承受訴訟人)
林金岳(林樹松之承受訴訟人)
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年4月9日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1045號第一審判決提
起上訴，本院於109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人林亦鎧、林銘章、林金岳經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得 聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權 ，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條及第 178條分別定有明文。被上訴人林樹松（下稱林樹松）於民
國108年9月10日死亡（本院卷第79頁），林月鶴、林子鴻、 林俊豪、林永青、林亦鎧、林銘章、林金岳、林靜慧、陳林 月珠等9人為被上訴人林樹松之繼承人，有繼承系統表、戶 籍謄本可證（本院卷第91至112、113頁）；其中○○○、○ ○○○2人已向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請拋 棄繼承，並經該院以108年度司繼字第2847號准予拋棄繼承 ，有該院109年2月18日中院麟家合108司繼3279字第1090013 582號函在卷可證（本院卷第189頁）。依上揭規定，自應由 其餘未拋棄繼承之全體繼承人聲明承受訴訟，惟僅林子鴻、 林俊豪、林永青、林靜慧4人以書狀聲明承受訴訟，並由本 院送達繕本予上訴人收受，而發生承受訴訟之效力（本院卷 第123、137頁）；林亦鎧、林銘章、林金岳未聲明承受訴訟 ，上訴人亦未聲明林亦鎧、林銘章、林金岳承受訴訟，本院 已於109年2月24日依職權裁定命林亦鎧、林銘章、林金岳為 承受訴訟人，續行訴訟（見本院卷第197至199頁），故林樹 松死亡後已由其全體繼承人承受訴訟。
三、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各 款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟 人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人於原審起訴 請求「確認被告就原告與林子鴻共有（權利範圍分別為239 分之164、239分之75）坐落臺中市○○區○○○段000地號 （下稱系爭土地），於106年經臺中市大里地政事務所收件 ，106年9月14日以里普登字第032870號登記，擔保本金最高 限額350萬元，權利人為上訴人之最高限額抵押權（下稱系 爭抵押權）及所擔保之債權均不存在。」；嗣於被上訴人林 子鴻、林靜慧、林俊豪、林永青於109年2月17日具狀更正聲 明，就原審請求確認系爭抵押權不存在部分，不再請求確認 （本院卷第187頁），此應屬訴之撤回，惟此訴訟標的於林 樹松承受訴訟人即被上訴人全體間必須合一確定，而訴之撤 回形式上係不利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項 第1款規定，被上訴人林子鴻、林靜慧、林俊豪、林永青所 為上開訴之撤回，不生效力。
四、上訴人主張林樹松因病而不具備為意思表示能力，是否有提 起本件訴訟及曾委任律師代理訴訟之訴訟行為能力，應依職 權調查。然被上訴人已提出林樹松同意提起訴訟及委任曾信 嘉律師之錄影光碟（本院卷第155頁），錄影光碟中林樹松 可確認自己名字，並對委任曾信嘉律師及代刻印章提起本件 訴訟表示同意，亦有錄影光碟譯文在卷可證（本院卷第150 頁），上訴人對該譯文亦表示無意見（本院卷第270頁），
足認林樹松於本件起訴時確有訴訟能力，並有提起本件訴訟 之真意。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
系爭土地為林樹松及林子鴻所共有，其上有於81年5月5日設 定予訴外人林銘達，後於106年9月14日由林銘達移轉予上訴 人之系爭抵押權，而林樹松、林子鴻與上訴人或上訴人之前 手林銘達間並無任何債權債務關係，上訴人雖抗辯林樹松之 子林子燻（於86年6月2日死亡）曾向其前手林銘達借錢，並 由被上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保，惟被上訴 人並非該筆借款之債務人，上訴人所提出發票日期為100年6 月30日、票面金額為300萬元、本票號碼為356402之本票（ 下稱系爭本票）並非被上訴人所簽發，且為無效票，兩造間 既無抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵 押權亦不存在，且有害於系爭土地所有權之完整；況又上訴 人或其前手從未向被上訴人催討債務，系爭抵押權依民法第 880條規定亦應歸於消滅，應予塗銷，依民法第767條第1項 中段及第821條之規定，提起本件訴訟，聲明求為如原審判 決主文第一、二項（原審判決准許被上訴人之請求，上訴人 聲明不服提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人答辯：
林樹松於81年間為處理其子林子燻之債務，向林銘達借款30 0萬元，除簽發系爭本票交予林銘達外，並以其所有系爭土 地及同段733、736、737、738、739、740、741、742地號共 9筆土地共同擔保，設定系爭抵押權予林銘達，林銘達已依 約委由○○○在林子燻所經營之水電行交付300萬元予被上 訴人，惟林樹松迄未清償上開借款，林銘達前向臺中地院聲 請拍賣系爭土地，並經臺中地院以103年度司拍字第354號裁 定准許。嗣上訴人於106年8月28日自林銘達受讓300萬元債 權及利息債權，系爭抵押權亦隨同移轉登記予上訴人。林銘 達除將林樹松簽發之系爭本票、拍賣抵押物裁定等債權證明 文件交付上訴人收執外，並已將讓與之事實通知林樹松，爰 再以答辯狀送達為債權讓與之通知。又系爭抵押權設定契約 書所載存續期間為不定期，亦未約定還款期限，故該300萬 元借款之請求權時效，應自債權人催告還款後1個月起算， 上訴人或前手林銘達未定一個月以上期限催告返還，時效尚 未開始進行，被上訴人主張300萬元借款債權已罹於時效消 滅，與事實不符。又林樹松之女林月鶴、林靜慧於104年間 代林樹松出面協調債務事宜，並曾約定按月清償3萬元，嗣 後僅清償1期即未再履行，顯見林樹松與林銘達間之債權債
務應係存在。至系爭本票僅為兩造間債權債務之憑證，即使 簽發本票時未記載發票日，亦無礙兩造間債權存在之事實。 系爭抵押權擔保之債權300萬元及利息仍有效存在，被上訴 人復未提出清償之證明，從屬於所擔保消費借貸之系爭抵押 權即繼續存在，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，即無理 由。並為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁 回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項及協議簡化爭點，結果如下： ㈠不爭執事項：
⒈系爭土地（重測前為吳厝段317之17地號土地）為林樹松 及其之子林子鴻共有，林樹松應有部分為239分之164，系 爭土地分割自霧峰區吳厝段317地號土地（下稱分割前317 地號土地）。分割前317地號土地（權利範圍900分之82） 於81年5月5日設定登記最高限額350萬元，設定權利範圍 900分之82，權利人：林銘達，義務人兼債務人：林樹松 （下稱原抵押權）。
⒉系爭土地於106年9月14日以106年收件，字號：里普登字 第032870號，登記原因：讓與，權利人：黃仁貴，債權比 例1分之1，擔保債權總金額：本金最高限額350萬元，原 設定收件字號：00000000000（81年收件霧字第116106） ，設定權利範圍900分之82（即系爭抵押權）。系爭抵押 權係由林銘達將原抵押權讓與上訴人。
⒊81年間由○○○將林銘達出借款項交予林子燻。原審被證 2之300萬元本票，該本票發票日及到期日之日期原均未記 載。
⒋證人○○○於107年12月26日具狀稱林月鶴、林靜慧2人曾 就林子燻之借款債務進行協商。
㈡爭點：
⒈林樹松有無於81年間向林銘達借款300萬元？上訴人對林 樹松有無系爭抵押權所擔保借款債權存在？
⒉系爭抵押權擔保債權範圍有無及於林銘達對林子燻之債權 ？林樹松請求確認系爭抵押權擔保債權不存在有無理由？ ⒊林樹松依民法第821條、第767條請求上訴人塗銷系爭抵押 權，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠被上訴人主張系爭土地為林樹松及林子鴻共有，其上有81年 5月5日設定予林銘達（原抵押權），後於106年9月14日移轉 予上訴人之系爭抵押權，業據提出土地登記第一類謄本為證 （原審卷一第5頁），並有臺中市大里地政事務所函覆系爭 土地異動索引、系爭抵押權登記申請資料在卷可證（原審卷
一第32至49頁），且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主 張，堪信為真實。
㈡林樹松有無向上訴人前手林銘達借款：
⒈上訴人主張林樹松於81年間向林銘達借款300萬元，此為 被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條規定，應由上訴 人舉證證明。證人即上訴人之前手林銘達證稱：林樹松向 我借錢，但是所有程序由我的代理人○○○處理，當初○ ○○於銀行工作，於是我就交給○○○處理，○○○說兒 子欠錢，老爸還債，才拿土地抵押向我借這筆錢等語（原 審卷第71頁背面至第73頁）。故林銘達係委託○○○與借 款人接洽及交付借款，林銘達本人並未與借款人接洽。證 人○○○證稱：當初是81年設定抵押權，林銘達拿了300 萬現金交給林子燻，我是在林子燻的吉享水電工程公司的 辦公室，交300萬元給林子燻，現場有林樹松、林子燻， 系爭本票是交錢給林子燻時，由林子燻拿給我，我沒有親 眼見到林樹松簽這張本票，是林樹松拿不動產抵押，錢是 交給林子燻，林子燻從事水電工程，需要資金週轉，是林 子燻來找我的，當初是林子燻說要跟林銘達借錢，林樹松 沒有來，是林子燻跟我接洽，我找林銘達問可否借錢，林 子燻來借錢時有說林樹松的不動產要提供抵押，林樹松沒 有說林子燻借的這筆錢由他負責償還，但是林樹松已拿不 動產抵押、開立本票，就是等於連帶保證人一樣要負責等 語（原審卷第75至76頁背面）。依證人○○○上開證述， 係林子燻向林銘達為借款之表示，且借款亦係由林銘達委 託證人○○○交付與林子燻，林樹松並無借款之表示，亦 無承擔林子燻債務之表示，故就300萬元消費借貸契約達 成意思合致者為林子燻與林銘達2人，林銘達對林樹松並 無借款債權存在。
⒉至證人○○○所稱：林樹松已拿不動產抵押、開立本票， 就是等於連帶保證人一樣要負責等語（原審卷第76頁背面 ），然○○○亦證稱：林樹松沒有說林子燻借的這筆錢由 他負責償還等語（原審卷第76頁背面）。足認林樹松無承 擔林子燻債務或負連帶保證人之意思表示，○○○所稱林 樹松要負連帶保證人責任，僅係其個人臆測之詞，不足採 信。
㈢系爭抵押權擔保債權範圍部分：
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判決 參照）。系爭抵押權所登記債務人為林樹松，並未登記林子
燻為債務人，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈），林子燻既 非系爭抵押權所登記之債務人，縱上訴人對林子燻有債權存 在，亦非系爭抵押權所擔保之範圍。又上訴人前手林銘達及 上訴人對林樹松並無債權存在，則上訴人請求確認系爭抵押 權所擔保債權不存在，即屬有據。
㈣請求塗銷系爭抵押權登記部分：
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變 更或因其他事由，致原債權不繼續發生，或因擔保債權所 由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅而確定，民法 第881條之12第1項第2款、第3款定有明文。上開規定，依 民法物權編施行法第17條之規定，於上開民法物權編修正 施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。又最高限額抵押 契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債 權所由生之契約已合法終止或因其他原因而消滅，且無既 存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續 期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從 屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83 年度台上字第1055號判決參照）。
⒉上訴人所舉證據無法證明其對林樹松有系爭抵押權所擔保 債權存在，已如前述；另系爭抵押權存續期間雖載為「不 定期」，然林銘達與上訴人間系爭抵押權讓與登記載明「 本最高限額抵押權所擔保之債權已確定」（原審卷第43頁 ），足認系爭抵押權並無擔保債權存在，且已確定不再發 生債權。系爭抵押權既無擔保債權存在，依抵押權之從屬 性，系爭抵押權亦不存在。林銘達雖於106年8月28日將系 爭借款債權及其抵押權讓與上訴人，並於106年9月14日為 系爭抵押權讓與登記，但尚無法將不存在之抵押權及其擔 保債權讓與上訴人，上訴人自無從繼受取得系爭抵押權及 其擔保債權。是則被上訴人訴請確認上訴人所有系爭抵押 權不存在，自有理由。
⒊又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人 對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求， 。民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。 系爭抵押權所擔保債權及抵押權既均不存在，則該抵押登 記自有妨害系爭土地之所有權，被上訴人基於系爭土地共 有人地位，依民法第767條第1項中段、第821條前段規定 ，單獨請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬正當。 ⒋至上訴人聲請再傳喚證人○○○到庭證明林月鶴、林靜慧 與○○○有就林樹松積欠債務協商，惟○○○於原審已證 述係林子燻向林銘達借款，且○○○於107年12月26日具
狀稱林月鶴、林靜慧曾就林子燻借款債務進行協商（原審 卷第118頁），足認林月鶴、林靜慧未曾就林樹松借款債 務進行協商，自無再次傳訊○○○到庭作證之必要。五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保債權均 不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均有理由，原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 王重吉
法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蔡芬芬
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日