臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第705號
上 訴 人
即自 訴 人 林榮生
自訴代理人 黃清濱律師
謝文明律師
被 告 劉 夏
選任辯護人 李昶欣律師（扶助律師）
上列上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣雲林地方法院99年度自
字第2號中華民國101年5月15日第一審判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人林榮生醫師就被告劉夏所罹患之「類 澱粉沉積症」，於民國90年6月20日及27日施行2次手術，被 告主觀上明知自訴人並未切除其膽囊，但被告卻在臺灣雲林 地方法院檢察署97年度他字第720號案件中，於98年3月20日 偵查庭中指稱：「自訴人除因使用不當醫療器材而犯有刑法 業務過失傷害罪外，另亦有未告知並得其同意即於手術時切 除其膽囊之行為」云云；又被告亦於臺灣高等法院台南分院 97年度醫上字第3號損害賠償案件之98年4月1日民事準備五 狀中，向承審法官陳稱：「…最近在接受醫院檢查時發現上 訴人（即被告）的膽囊亦遭林榮生於手術時切除，卻完全沒 有告知上訴人」、「…此時不得不求助林口肝膽腸胃科治療 。經該科多種檢查診斷認係由膽囊消失或被切除，而造成病 情加重…現經反覆求證確定為90年6月20日和同年6月27日， 由林榮生於手術期間所導致或被其切除膽囊…」云云。因而 ，被告於上開刑事偵查程序中之陳述，實際上已將「膽囊遭 到自訴人擅自且無故切除」乙事，申告予職司刑事犯罪偵查 、訴追之檢察官知悉，被告之申告行為，已使自訴人陷入遭 到刑事處分之危險之中，因認被告涉犯刑法第169條第1項之 誣告罪嫌云云。
二、本案審理範圍：按刑事訴訟法上之上訴制度，其允許受不利 益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級 法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查 原判決關於被告被訴涉犯刑法第310條第1項、第2項之誹謗 罪部分，業經原審判決自訴不受理，自訴人對此不受理部分 亦未據以提起上訴，有其提出之刑事聲明上訴狀載明可稽（ 見本院卷第5頁），並經本院於行準備程序時，確認其上訴 範圍僅就「劉夏被訴誣告無罪」部分提起上訴在案（見本院
卷第79頁），故被告此部分被訴犯行，已自訴不受理確定， 而不在本院審理範圍之內，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即 揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，認定不利被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又按，刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有 罪之確信，即不得為不利被告之認定（最高法院29年上字第 3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照 ）。又刑事訴訟法第161條第1項明定：「檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」依此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例意旨參照）。又自訴程序中，除刑事 訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定 駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326條第3、4項 及第334條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161條第 1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴 人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議內容參 照）。是以，自訴人對於其自訴之犯罪事實，自應負有實質 舉證責任。
四、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無
罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（ 最高法院100年台上字第2980號判決參照）。五、自訴人認被告涉有上開罪嫌，主要係以下列論據： ㈠被告之中國醫藥學院北港附設醫院病歷號276546病理報告影 本1份。
㈡被告之90年8月20日、同年9月7日中國醫藥學院北港附設醫 院腹部超音波掃描檢查紀錄影本各1份。
㈢被告之90年11月7日至同年11月15日長庚醫療財團法人林口 長庚紀念醫院（下稱長庚紀念醫院）之出院病歷摘要。 ㈣行政院衛生署98年12月30日衛署醫字第0000000000號書函檢 附行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）98 年10月8日編號0000000、0000000號鑑定書。 ㈤被告之98年4月1日臺南高分院97年度醫上字第3號民事準備 五狀。
㈥被告之92年7月21日91年度自字第37號刑事附帶民事起訴狀 檢附長庚紀念醫院91年2月7日之甲診字第171號診斷證明書 。
㈦長庚紀念醫院100年5月2日（100）長庚院法字第0211號函。 ㈧觀諸上開證據資料，可知被告之膽囊至少至99年3月25日均 持續存在。因而，自訴人根本就無被告所指稱在90年6月27 日之手術中，擅自且無故地切除其膽囊之情事甚明；又被告 本身為極富文學造詣之高級知識份子，就系爭證據資料之內 容，研究甚深，對其而言，並無難以理解之理，且所有醫院 醫師以及長庚紀念醫院醫師亦已明確地就超音波檢查以及相 關檢查之診斷結果（即膽囊腫瘤及結石）對其說明解釋，因 而，被告就其患有膽囊腫瘤及結石而膽囊並未接受手術切除 之情事，當無諉無不知之理甚明。況且，被告係「親身經歷 」系爭手術之病患，參酌最高法院32年度上字第184號判例 及最高法院99年度台上字第7039號判決、最高法院92年度台 上字第6120號判決及臺灣臺北地方法院96年度訴字第346號 判決之要旨，顯然與未親身經歷而輕信傳說，以致誤會、懷 疑之情形完全不同，亦與誇大其詞之情形完全無涉。 ㈨自訴人於90年6月20日、90年6月27日為被告施行手術後，就 未再為被告施行手術，據醫審會之鑑定報告記載，90年8月2
0日、90年9月7日之被告腹部超音波檢查，仍可以明顯見到 膽囊存在，嗣被告於90年11月15日至林口長庚檢查之診斷證 明書，其上記載「膽囊疑似腫瘤」，照理被告應該會去追蹤 這個腫瘤到底是不是存在，也就可以知道自己膽囊還在不在 。被告在97年7月20日向雲林地檢署提告前，已向中國醫藥 大學附設醫院申請病歷出來並詳讀，應該知道其膽囊仍存在 ，但其卻一再向檢察官指稱自訴人割除他的膽囊，依據是「 醫師私下告訴他，他的膽囊被割除」，惟經長庚醫院100年5 月2日回函可知，至少在99年3月25日腹部檢查時，仍可見膽 囊存在，顯然被告在97年7月20日至雲林地檢提告前，明知 其膽囊存在，仍提出告訴，顯然主觀上有誣告故意。被告就 其所「親身經歷」之本件手術，主觀上明知「其膽囊並未遭 到自訴人擅自且無故切除」，卻向職司刑事犯罪偵查、訴追 、審判之檢察官及法官申告與客觀真實完全相反之事實，實 已成立刑法第169條第1項誣告罪，甚為顯明。六、被告及辯護人之答辯：
㈠訊據被告固不否認其曾以自訴人將其膽囊割除為由，而向臺 灣雲林地方法院檢察署對自訴人提起重傷害告訴之事實，惟 堅決否認有誣告犯行，辯稱：自訴人於90年6月20日及27日 ，對我施以2次手術後，我的身體狀況愈來愈不好，我前往 長庚紀念醫院檢查，醫生跟我說我的膽囊不見了，且跟我說 他沒有切除我的膽囊，因為我經常拉肚子，先後去林口長庚 、台大醫院、亞東醫院檢查，被醫師告知我的膽囊沒有了。 最早是91年11月28日在林口長庚，葉建裕醫師告訴我，他幫 我開刀時找不到我的膽囊，懷疑我的膽囊沒有了，建議我再 作其他檢查，我轉了肝膽腸胃科，其他醫師也見不到我的膽 囊。當時有很多醫生私下告訴我，要找我的膽囊，就要去找 第一個開刀的醫生，我就認為我的膽囊不見，係自訴人對我 施以2次手術所造成的，我才提起重傷害之告訴，我沒有誣 告罪之故意等語。
㈡辯護意旨則略以：被告曾被自訴人施行過2次手術，導致重 要器官失去功能，這是被告親身經歷之事，但被告之身體究 竟係何器官遭切除？則並非被告五官可以感覺，所以難免產 生誤會與懷疑，被告純然無意圖誣告之犯意；另依照長庚紀 念醫院98年2月19日鄭浩材醫師、99年3月2日李智晃醫師之 診斷證明書記載「5.膽囊沒發現」、「超音波檢查未看見膽 囊」，可見得被告之膽囊被切除之疑慮始終存在，被告檢驗 自訴人之醫德、醫術，唯有利用司法審查之途徑，不可期待 無醫學專業背景之病人捨司法途徑而不用，故被告提出傷害 之告訴，乃合理運用國家司法資源，受憲法訴訟權之保障，
不應科以誣告之罪責。再者，長庚醫院98年2月19日、99年3 月2日診斷證明書，確實記載被告「膽囊沒發現」、「超音 波檢查未看見膽囊」，可見被告辯稱，其係因至長庚紀念醫 院檢查時，醫師未發現膽囊，始對自訴人提告，並非子虛。 另證人即法醫石台平曾於100年5月12日（雲林地檢署97年度 他字第720號案偵查中）證稱：「…劉夏先生的膽囊應該是 完全沒有功能及萎縮。亞東醫院99年5月6日超音波診斷，列 有膽囊切除術後，顯然醫生也誤認為膽囊已切除，所以劉先 生也跟著錯誤。膽囊萎縮現況是錯誤的手術之後一再的腹膜 炎的結果。」足認，本件情況，縱係專業醫師亦會誤診。既 然亞東醫院曾診斷被告膽囊已被切除，而被告至長庚醫院檢 查，長庚醫院亦告知未發現被告膽囊，因此被告才誤認其膽 囊已遭切除。既然具有醫療專業背景的醫生，都曾判斷被告 之膽囊已遭切除，則不具醫療專業知識的被告會因此而認定 自己膽囊被切除，實在難以苛責。從而被告懷疑自訴人切除 其膽囊，顯係基於相當之懷疑，並非毫無根據，因此不能遽 認被告有誣告之故意等語置辯。
七、經查：
㈠按誣告罪之成立，須以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而 向該管公務員為虛偽之告訴告發報告者為要件，所謂該管公 務員係指於刑事處分或懲戒處分之實現，有職權關係，而可 基以受人之申告者而言，當時司法行政部固為檢察官之上級 行政監督機關，對於檢察官懲戒處分之實現，有其職權關係 ，如上訴人意圖檢察官李君受懲戒處分，而向司法行政部為 虛偽之申告者，自應成立誣告罪，但司法行政部係行政官署 ，本身並無刑事偵查追訴或處罰犯罪之職權，如果上訴人意 圖檢察官李君平受刑事處分，而向司法行政部為虛偽之指控 ，顯難謂已向有刑事偵查、追訴或處罰犯罪職權之公務員申 告。與誣告罪中「該管公務員」之要件不合（最高法院70年 度台上字第4358號判決意旨參照）。換言之，若無偵查犯罪 或刑事審判此等職權之公務員，因所申告者意欲之刑事處分 之實現，於該等公務員並無職務關係，自非刑法第169條第1 項所稱之該管公務員。而查，被告固有於本院97年度醫上字 第3號損害賠償事件之98年4月1日民事準備五狀中陳稱：「 …最近在接受醫院檢查時發現上訴人（即被告）的膽囊亦遭 林榮生於手術時切除，卻完全沒有告知上訴人」、「…此時 不得不求助林口肝膽腸胃科治療。經該科多種檢查診斷認係 由膽囊消失或被切除，而造成病情加重…現經反覆求證確定 為90年6月20日和同年6月27日，由林榮生於手術期間所導致 或被其切除膽囊…」（見他字卷第720號卷㈠第170頁；原審
卷㈠第75頁、第84頁），惟被告係於本院民事損害賠償事件 程序進行中，提出準備書狀表示意見，並非告發自訴人犯罪 ，雖其狀載內容有提及自訴人未經告知即切除其膽囊等前揭 語句，但此僅為其就系爭民事事件之爭執事項作背景說明， 乃出於訟爭上攻擊防禦之方法，並非意在使自訴人受刑事處 分，況民事庭法官並無追訴或處罰犯罪之職權，並非刑法第 169條第1項誣告罪所稱之該管公務員，從而被告此部分行為 ，即與誣告罪之構成要件有悖。
㈡次查，被告曾於97年7月22日以自訴人將其膽囊割除為由， 向臺灣雲林地方法院檢察署以控訴狀提出刑事告訴（見他字 卷第720號卷㈠第19頁），其控訴狀內容略以：「…第二次 剖腹手術，林榮生又將我膽囊割除，且毫不告知，也不記載 於病歷，更不告知我與家屬，一個正常的器官自此不翼而飛 。」等語（見他字卷第720號卷㈠第25頁），復又於98年2月 22日提出控訴狀，內容略以：「主旨：控訴中國醫藥學院附 設北港媽祖醫院及該院外科部醫生林榮生於90年6月19日至 同年9月8日，欺騙控訴人患有大腸癌COLONca，於2次剖腹手 術中致控訴人喪失健康器官膽囊等重要器官組織，致控訴人 受有重大不治之傷害，至今仍日日崩瀉、腹絞如刺，無法痊 癒。三、……，97年10月經林口長庚醫院電腦斷層和X光等 檢查，發現被害人原本體內健康的膽囊已不復存，…。四、 現已查明控訴人膽囊和膽囊等功能喪失，係源於90年6月20 日及90年6月27日，由中國醫藥學院北港媽祖附設醫院林榮 生醫師為控訴人施以2次大型剖腹手術等治療過程所造成。 」等語（見他字卷第720號卷㈠第137頁至145頁），而被告 於98年3月20日，在臺灣雲林地方法院檢察署97年度他字第7 20號案件偵查庭中，當庭並指稱：「（問：你要告何人何事 ？）林榮生無緣無故將我的膽囊系統割掉」等語（見他字卷 第720號卷㈠第158頁），嗣臺灣雲林地方法院檢察署97年度 他字第720號經檢察官簽分為同署100年度偵字第2832號重傷 害案件後，承辦檢察官經偵查結果，認自訴人並無被告所指 重傷害之犯行，遂於101年1月6日以100年度偵字第2832號為 不起訴處分等事實，業經原審調閱前開刑事案件相關卷宗影 印在卷查明屬實，且為被告所不否認，此部分之事實，堪予 認定。
㈢關於自訴人分別於90年6月20日及27日，對被告施以2次手術 後，究有無將被告之膽囊割除？依卷附行政院衛生署98年12 月30日衛署醫字第0000000000號書函檢附行政院衛生署醫事 審議委員會98年10月8日編號0000000、0000000號鑑定書十 、（二）鑑定意見載明：「⑴1.90年8月20日及90年9月7日
腹部超音波檢查仍可見到膽囊存在。2.根據病歷記載，並無 法得知膽囊目前機能，一般切除膽囊之病人較易引起腹瀉情 形，尚不至於重大不治或難治之傷害。⑵膽囊功能減損，肇 因於傷口感染之情形，應屬不可能，因膽囊有貯藏及濃縮膽 汁功能，但從病歷記載，並無法得知膽囊功能是否有確實受 損，但膽囊應尚存在。」等語（見原審卷㈠第14頁至26頁） ，復有被告之中國醫藥學院北港附設醫院病歷號276546病理 報告及被告劉夏之90年8月20日、同年9月7日中國醫藥學院 北港附設醫院腹部超音波掃描檢查紀錄影本各1份附卷可佐 （見原審卷㈠第6頁至11頁）；暨長庚紀念醫院100年12月9 日（100）長庚院法字第1513號函，就被告於90年11月15日 之長庚紀念醫院出院病歷摘要之出院診斷中文翻譯為：「3 、膽囊腫瘤，病因需確定。」等語（見原審卷㈠第189頁至1 90頁），亦有被告之90年11月7日至同年11月15日長庚紀念 醫院之出院病歷摘要在卷可參（見原審卷㈠第12頁至13頁） ，從而，自訴人分別於90年6月20日及27日，對被告施以2次 手術後，被告體內仍有膽囊存在，自訴人並未切除被告之膽 囊之事實，亦堪予認定。
㈣自訴人認被告涉犯誣告罪嫌，主要係以被告於92年7月21日9 1年度自字第37號刑事附帶民事起訴狀檢附長庚紀念醫院91 年2月7日之甲診字第171號診斷證明書載明：「診斷：…④ 疑膽囊腫瘤。」等語，且被告係「親身經歷」本件手術之病 患，認被告主觀上明知其膽囊並未遭到自訴人擅自且無故切 除，因認被告涉有誣告罪嫌。然查：
⒈按刑法誣告罪之成立，以告訴人所訴之事實必須完全出於虛 構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不 能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人 本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名；另誣告罪之成立， 以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要 件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面無 證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處；告訴 人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分 確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以 為斷，並非當然可以誣告罪相繩（最高法院44年台上字第89 2 號、46年台上字第927號、59年台上字第581號判例要旨可 資參照）；再按刑法上誣告罪之成立，以意圖他人受刑事或 懲戒處分，而虛構事實向該管公務員申告為要件，是誣告罪 之成立，首須意圖他人受刑事或懲戒處分，次須向該管公務 員誣告。所稱誣告，即虛構事實進而申告他人犯罪而言，所 謂虛構事實，係指明知無此事實而故意捏造者而言，如若出
於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對於其事實誇大其 詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明 是非曲直者，固均不得謂屬於誣告，即其所申告之事實，並 非完全出於憑空捏造或尚非全然無因，只以所訴事實，不能 積極證明為虛偽或因證據不充分，致被指訴人不受追訴處罰 者，仍不能遽以誣告罪論處（最高法院40年台上字第88號、 44年台上字第892號、46年台上字927號判例及95年度台上字 第1663號、96年度台上字第2068號等判決意旨參照）。因此 ，誣告罪必須具有虛構事實誣告之故意，而且所申告之內容 完全出於憑空捏造者，始足成立；若僅因告訴之事實缺乏積 極證據，不能證明所訴係實在，致被誣告之人不受追訴處罰 ，甚或處分不起訴，亦不能遽將告訴人以誣告罪論處。從而 ，被告雖以自訴人將其膽囊割除，而對自訴人提出告訴，欲 使其受刑事處罰，嗣經檢察官對該自訴人為不起訴處分之事 實，已如前述。縱被告對自訴人提出重傷害之告訴與客觀事 實不符，然被告提出之上揭告訴行為是否即構成刑法之誣告 罪，自應視其是否確有虛構誣告之故意以為斷。 ⒉查依卷附長庚紀念醫院97年9月9日之診斷證明書診斷載明： 「…③膽本無法以超音波探視。…。」等語（見他字卷第72 0號卷㈡第282頁背面）；長庚紀念醫院98年2月19日診斷證 明書載明：「診斷：…⑤膽囊沒發現…；醫囑：病患曾於97 年7月31日、97年8月21日、97年9月4日、97年10月30日、97 年11月27日、97年12月25日、98年2月19日至本院門診治療 。」等語（見他字卷第720號卷㈠第145頁）；長庚紀念醫院 99 年3月2日診斷證明書診斷載明：「急性胃炎；超音波檢 查未看見膽囊。」等語（見原審卷㈠第235頁），因此，被 告至長庚紀念醫院檢查時，確實曾有膽囊沒發現，或以超音 波檢查，未看見膽囊之情形，則被告辯稱：因至長庚紀念醫 院檢查時，並未發現膽囊因而對自訴人提告等語，並非子虛 。再者，被告曾於91年11月28日至長庚醫院門診，經腹部超 音波檢查並未發現膽囊乙節，有長庚醫院葉建裕醫師開具之 長庚醫院肝膽胃腸科檢查報告單（見他字卷第720號卷㈡第 310頁、第317頁）在卷可憑，而依卷附行政院衛生署醫事審 議委員會鑑定意見之載明可知，一般切除膽囊之病人較易引 起腹瀉情形（見原審卷㈠第18頁），足見被告前開辯稱：因 為我經常拉肚子，最早是91年11月28日在林口長庚，葉建裕 醫師告訴我，他幫我開刀時找不到我的膽囊，懷疑我的膽囊 沒有了，建議我再作其他檢查，我轉了肝膽腸胃科，其他醫 師也見不到我的膽囊等語，即屬可採。是被告既於91年11月 28 日經醫師告知未發現其膽囊，且其長期腹瀉症狀亦與一
般切除膽囊之病人相似，從而被告因出於懷疑為求是非曲直 ，於97年7月22日以自訴人將其膽囊割除為由，向臺灣雲林 地方法院檢察署以控訴狀提出前揭刑事告訴，其內容顯然並 非出於憑空捏造，自難以被告曾經提出前開重傷害告訴，即 遽認其係虛構事實而有申告自訴人犯罪之誣告故意。 ⒊次查，腹部超音波檢查時未發現膽囊之成因至少有下列諸項 ：①已進行膽囊切除手術（或其它腹部手術順便把膽拿掉） 。②患者沒有空腹，進食後膽本排空不易觀察。③腸氣過多 ，干擾超音波穿透，以致無法看清楚。④可能有膽結石合併 慢性膽囊炎，甚至極少部分有膽囊腫瘤導致膽囊變形，超音 波不易確認等情形，此有行政院衛生署醫院管理委員會網站 查詢資料在卷可參（見他字第720號卷㈡第352頁背面）。參 以證人即曾任內政部警政署刑事警察局法醫室主任及檢察署 榮譽法醫師之石台平，在臺灣雲林地方法院檢察署97年度他 字第720號案件中，於100年5月12日偵訊時證稱：「（問： 你檢視過劉夏先生在北港媽祖醫院病歷後，可否提供你法醫 學的意見？）第六，劉夏先生的膽囊應該是完全沒有功能及 萎縮。亞東醫院99年5月6日超音波診斷，列有膽囊切除術後 ，顯然醫生也誤認為膽已切除，所以劉先生因此也跟著錯誤 。膽囊萎縮現況是錯誤的手術之後一再的腹膜炎的結果。」 「（劉夏先生的膽囊萎縮無功能，與大腸切除後產生的腹膜 炎，其因果關係如何建立？）因為手術的部位，第一次切除 部分就在膽囊下方，因此該處的糞便滲漏，必然造成局部顯 著的感染及化膿，其後一年期間，亦反覆不斷的發生腹膜炎 ，因此，膽囊因為這些問題而逐漸萎縮。」等語（見他字第 720號卷㈡第403頁反面至404頁），復有亞東紀念醫院99年5 月7日超音波暨鏡檢中心檢查報告單附卷可參（見他字第720 號卷㈡第414頁），可知被告即或99年5月7日至亞東紀念醫 院檢查治療時，經醫師實施超音波檢查，亦未發現被告之膽 囊，並推斷被告之膽囊已被切除。而既然具有醫療專業背景 之不同醫院醫生，均曾認為被告之膽囊已被切除，則不具醫 療專業知識之被告會產生其膽囊已遭切除此種誤認，實亦難 以苛責。
⒋又查，依卷附行政院衛生署中央健康保險局100年2月15日健 保南字第0000000000號函檢送被告90年6月1日至100年2月14 日止至全民健康保險特約醫事服務機構之就醫紀錄資料1份 （見原審卷㈠第102頁至103頁），顯示並無任何申報被告切 除膽囊之紀錄，對此自訴人亦無意見（見原審卷㈡第17頁） ，可知被告並無進行膽囊切除手術，且依長庚紀念醫院100 年12月9日（100）長庚法字第1513號函說明：「㈢參閱貴院
檢附資料及本院病歷資料，劉君於本院並無施行膽囊手術之 紀錄。㈣依據本院病歷資料，劉君於本院施行手術治療時， 並未切除膽囊，且參閱貴院檢附資料，亦無切除膽囊之紀錄 。」等語（見原審卷㈠第189頁至190頁）。復參酌自訴人分 別於90年6月20日及27日，對被告施以2次手術後，被告曾對 自訴人提出變造病歷之偽造文書罪之告訴，業經本院以98年 度上易字第519號判決無罪確定，且彼此數年來爭訟不斷， 此為自訴人所是認（見原審卷㈡第24頁），亦有自訴人臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見原審卷㈠第30頁至31 頁），再觀其2人歷次訴訟往來上之互動，顯已交惡甚深， 二人早已失去醫生與病人間之信賴關係，因此，當被告前於 91年11月28日至長庚紀念醫院檢查治療時，經由超音波檢查 而未發現膽囊之際，被告出於懷疑係自訴人於90年6月20 日 及27日，對其施以2次手術時切除其膽囊，為救濟自身權益 始對自訴人提告，此舉無非欲透過司法程序查明自訴人究有 無切除其膽囊之事實，亦屬一般人在面對醫療糾紛時通常會 採取之救濟途徑，從而，被告懷疑自訴人切除其膽囊，並非 毫無根據，則被告對自訴人提出重傷害告訴之事實，顯然係 基於相當之懷疑，並非全然無因，揆諸前揭說明，即難遽認 被告確有虛構誣告之故意，亦難以長庚紀念醫院91年2月7日 之甲診字第171號診斷證明書之記載，遽論被告確有誣告之 犯意。
⒌自訴人以被告係「親身經歷」本件手術之病患，而認被告主 觀上明知其膽囊並未遭到自訴人擅自且無故切除云云。查依 長庚紀念醫院100年5月2日（100）長庚院法字第0211號函暨 所附附件一3.載明：「經參閱本院相關醫療歷程，本院施行 之手術，僅處理腸吻合部分，並無開到右上腹之處，故無從 確認病患之膽囊有無切除，惟99年3月25日經腹部電腦斷層 檢查，仍可見膽囊存在。」等語（見原審卷㈠第125頁至126 頁），可知被告於99年3月25日至長庚紀念醫院檢查，經腹 部電腦斷層檢查結果，仍可見膽囊存在。惟被告前至長庚紀 念醫院檢查時，以超音波檢查結果，確實未看見膽囊乙節， 業如前述。則被告之膽囊，或經超音波檢查結果，膽囊沒發 現，或經電腦斷層檢查結果，膽囊仍存在，顯然被告之膽囊 經不同儀器檢查及醫師判讀，仍有不同之檢查結果。何況， 人體膽囊非如五官般外顯於身體，非施以腹部外科手術檢查 ，無從確知其本體是否存在，加以被告在手術過程之中，係 完全處於被麻醉之狀態，手術過程到底如何進行，被告無從 知悉，只有為被告進行手術之自訴人最為清楚，凡此焉能強 求處於醫療專業弱勢之被告於自訴人替其施行手術時，可知
悉自訴人究有無切除其膽囊之事實，準此以言，尚難以被告 係自己親歷手術過程之事實，進而推論被告明知膽囊未被自 訴人切除，遽認被告有誣告之犯意。
八、綜上所述，被告對自訴人提出重傷害之告訴，係本於相關事 證，依據被告主觀之理解與認知，懷疑有此事實而提出告訴 ，並非無中生有，任意虛構捏造事實，則被告基於合理懷疑 自訴人有重傷害之事實而為申告，並非全然無因，即難認被 告有虛構事實提出誣告之故意。此外，本件自訴人自訴被告 用以證明犯罪事實之證據，尚未達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存 在，本院尚無法產生被告有罪之確信，復查無其他證據足證 被告有自訴人所指誣告之犯行，參諸前引法條及判例意旨， 被告犯罪即屬不能證明。原審為被告無罪之諭知，認事用法 ，並無不合。自訴人提起上訴，仍執自訴意旨所稱之前詞， 指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告確有 誣告之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。